Het bestanddeel ‘afgifte’ wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. Ook het toelaten dat een goed wordt weggenomen kan in voorkomende gevallen als afgifte worden aangemerkt. Hierdoor ontstaat ruimte voor de rechter om de bewezen verklaarde gedraging ofwel als afgifte in de zin van art. 326 Sr ofwel als wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr aan te merken.  Te wijzen valt in dit verband onder meer op HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251, NJ 2015/259. De verdachte in deze zaak had een valse kopie van een zogenaamde ‘toestemming tot wegvoering’ getoond aan medewerkers van de containerterminal in de haven van Rotterdam. Daarop had hij vier zeecontainers meegekregen. Hij werd veroordeeld voor diefstal. In cassatie werd geklaagd dat de aan de verdachte verweten gedraging niet kon worden aangemerkt als ‘wegnemen’ in de zin van art. 310 Sr. De Hoge Raad overwoog dat het hof had vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een ‘toestemming tot wegvoering’ de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende had gehaald en dat het hof klaarblijkelijk had geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen had verschaft dat sprake was van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was naar de eis der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat de verdachte ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakte dit volgens de Hoge Raad niet anders (Vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232, NJ 2009/281. Zie ook HR 20 december 1988, NJ 1989/683, HR 28 januari 1992, NJ 1992/382 en HR 17 mei 1994, NJ 1995/46).

Pinnen geld met gestolen bankpas bij geldautomaat

Verdachte heeft in een klaslokaal de bankpas uit de tas van een klasgenote gestolen. Vervolgens heeft hij met die pas tweemaal geld gepind:
“hij op 10 november 2010 in de gemeente [gemeente] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, meermalen heeft weggenomen een geldbedrag tot – in totaal – 140 euro, toebehorende aan [benadeelde], waarbij verdachte telkens het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel.” (Gerechtshof Leeuwarden,14 oktober 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8755).

Casus

Aangever huurt op basis van een huurcontract tijdelijk een huisje van verzoeker van 22 april 2009 tot 22 april 2010. Op 1 september 2009 vervangt verzoeker het slot van het verhuurde en ontzegt hij aangever verdere toegang tot de woning. Vervolgens neemt verzoeker huisraad van [betrokkene] mee, waaronder een doos met fotoalbums, administratie en een zak met wasgoed. De zak met wasgoed heeft hij weggegooid, waarom is niet duidelijk. Over de fotoboeken, administratie en andere persoonlijke dingen verklaart [betrokkene] dat verzoeker deze onder zich hield onder het mom van recht van retentie.

Juridisch kader wederrechtelijke toe-eigening

De situatie waarin een verhuurder huisraad van een huurder wegneemt met het doel deze voorwerpen als drukmiddel tot betaling van een huurachterstand te gebruiken is niet uniek. In 19681 oordeelde de Hoge Raad over een zaak waarin de verhuurder een transistorradio van de huurder had weggenomen en achter slot in een kast had opgeborgen. De bedoeling van de verhuurder was de transistorradio net zo lang onder zich te houden totdat de huurschuld door de huurder was betaald. Ook toen werd de vraag opgeworpen of het bewezenverklaarde oogmerk uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen.2 De wnd. A-G Kist beantwoordde in zijn conclusie die vraag bevestigend, nu het oogmerk was gericht op het tijdelijk beschikken over de transistorradio en kennelijk ook op de verkoop daarvan ingeval niet tot betaling zou worden overgegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden onvoldoende waren om daaruit te kunnen afleiden dat de verhuurder de radio had weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen.

Anders oordeelde HR 14 mei 1996, no 102.339, DD 96.304 in een soortgelijke zaak: wegens een huurschuld van de huurder had de verhuurder een grote hoeveelheid huisraad weggenomen en in een loods ondergebracht, met de bedoeling deze spullen pas na betaling aan de huurder terug te geven. De Hoge Raad overwoog dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen3, in het bijzonder de verklaring van de verdachte, kon worden afgeleid dat de verdachte de goederen had weggenomen met de bedoeling daarvan een zodanig gebruik te maken dat dit kon worden beschouwd als wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr. Uit de aan het arrest voorafgaande conclusie van de toenmalige A-G Fokkens blijkt dat de verdachte in die zaak de complete inboedel had weggenomen en hij deze inboedel negen maanden later nog steeds in een loods opgeslagen had.

In de hiervoor aangehaalde conclusie wordt nog gewezen op een arrest van de Hoge Raad uit 1986.4 Wegens een huurachterstand was de boekvoorraad van een failliete boekhandel door de verhuurder weggenomen teneinde zichzelf met de opbrengst uit de verkoop daarvan schadeloos te stellen. Ook dit leverde volgens de Hoge Raad oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op, waarbij in aanmerking werd genomen dat de verdachte weigerde aan de curator te vertellen waar hij de boekenvoorraad naartoe had gebracht.

Het oordeel of is gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een zaak als de onderhavige, lijkt, gelet op het bovenstaande, sterk afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij kan worden gedacht aan de aard van de voorwerpen die door de verhuurder zijn meegenomen, de door de verhuurder afgelegde verklaring en zijn gedragingen nadien.

Het kennelijke voornemen om (behoudens de zak met wasgoed) de goederen aan [betrokkene] terug te geven staat aan het aannemen van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet in de weg. Ook het tijdelijk als heer en meester over andermans goed beschikken kan als toe-eigening in de zin van art. 310 Sr worden aangemerkt (HR 22 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8531, NJ 1990/784, HR 18 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8977, NJ 1992/517. Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 6 bij art. 310 (bijgewerkt tot 1-8-2007).

Onderpand als drukmiddel

De fotoboeken, administratie en wasgoed hebben in het economisch verkeer geen werkelijke waarde. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte deze voorwerpen niet wilde gebruiken om zich door verkoop schadeloos te stellen. Dat zou immers niets tot weinig opleveren. Het wegnemen van de voorwerpen, die wel een persoonlijke en wat de foto’s en fotoboeken betreft misschien ook wel een emotionele waarde voor aangever vertegenwoordigden, dienden kennelijk enkel als drukmiddel. Daarin is een bevestiging te vinden van de verklaring van aangever dat verdachte voornemens was de spullen pas aan aangever wilde teruggeven wanneer zij haar huurschuld had voldaan. Voor de volledigheid merk ik op dat dit ten aanzien van de zak met wasgoed anders ligt. Met het weggooien daarvan heeft verzoeker er blijk van gegeven deze zak niet te willen teruggeven.

Geen retentierecht

De verdachte beschikte niet over een rechtsgeldig retentierecht als bedoeld in art. 3:290 e.v. BW, zoals het Hof in de nadere bewijsoverweging terecht heeft overwogen, nu verzoeker met een valse sleutel andermans huis is binnengetreden.6 Uitgangspunt dient immers te zijn dat een retentierecht niet met succes kan worden ingeroepen indien de betreffende persoon zich op onrechtmatige wijze de macht over dit voorwerp heeft verschaft. Ter illustratie van een onrechtmatige machtsverschaffing kan het volgende geval dienen. Een garagehouder kan, wanneer de betaling voor de reparatie van een auto achterwege blijft, de gerepareerde auto in beginsel onder zich houden totdat de eigenaar van de auto zijn schuld voldoet. Dat betekent niet dat als de garagehouder de auto reeds heeft teruggegeven, hij bij wanbetaling gerechtigd is om de auto – al dan niet met behulp van een valse sleutel – zonder medeweten van de eigenaar voor de deur van diens woning weg te halen om op die manier zijn ‘retentierecht’ – wat het niet is – uit te oefenen.

HR: daadwerkelijk verbruik vereist voor voltooide diefstal