Kwalificatie tanken zonder te betalen
Wanneer iemand is weggereden van een tankstation zonder voor de door hem getankte brandstof te betalen (in de volksmond: tanken zonder te betalen), kan de vraag rijzen of die gedraging strafbaar is en zo ja, welk strafbaar feit het oplevert. Dan zullen in de regel vooral de delictsomschrijvingen van art. 310 Sr (diefstal) of art. 321 Sr (verduistering) in beeld komen. In bijzondere gevallen kan worden gedacht aan oplichting (art. 326 Sr) of, wanneer de betrokkene van zodanig tanken een gewoonte maakt, aan flessentrekkerij (art. 326a Sr). Zie ook HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367.
Diefstal bij tanken zonder te betalen
Van diefstal is sprake als de betrokkene de brandstof met het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening wegneemt; dat oogmerk dient hij (reeds) ten tijde van het tanken te hebben. Van verduistering is sprake als de betrokkene de brandstof anders dan door misdrijf onder zich heeft en hij zich deze wederrechtelijk toe-eigent. De enkele omstandigheid dat de betrokkene de brandstof heeft getankt zonder te betalen, is derhalve niet zonder meer toereikend voor de conclusie dat zulks diefstal oplevert, maar evenmin voor de slotsom dat die gedraging moet worden gekarakteriseerd als verduistering. Van belang is vooral de intentie waarmee de betrokkene heeft getankt, alsmede of het tanken als wegnemen of slechts als - anders dan door misdrijf - onder zich krijgen wordt aangemerkt.
Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat tanken zonder te betalen moet worden gehecht met het oog op de strafrechtelijke waardering van die handeling, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Bij die beoordeling kan een rol spelen of de betrokkene een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat tanken zonder te betalen. De omstandigheid dat hij weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden te dier zake, kan op zichzelf - mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv - niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal niet zou mogen betrekken dat de betrokkene voor zo'n omstandigheid als het tanken zonder te betalen - welke omstandigheid op zichzelf redengevend kan zijn voor het bewijs van diefstal of verduistering - geen aannemelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
Verduistering indien latere intentie om niet te betalen na tanken
Kwalificatie als diefstal is uitgesloten indien door de betrokkene in feitelijke aanleg met voldoende concretisering ten verwere is aangevoerd en ook uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt, dat de intentie tot toe-eigening van de brandstof eerst na het tanken is ontstaan. In zo een geval kan sprake zijn van verduistering. Rechterlijk oordelen omtrent dit een en ander zijn feitelijk van aard en zullen in cassatie niet licht onbegrijpelijk worden geoordeeld.
Oplichting bij tanken zonder te betalen
In HR 17 mei 1994, NJ 1995/46 had de verdachte getankte benzine proberen af te rekenen met een creditcard die niet op zijn naam stond. De veroordeling wegens poging tot oplichting bleef in cassatie in stand
Alternatieve tenlastelegging diefstal en verduistering bij bij twijfel kwalificatie tanken zonder te betalen
Goed denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging niet vaststaat onder welke delictsomschrijving de gedraging, die in het grensgebied van verschillende delictsomschrijvingen ligt, moet worden gerubriceerd. Die onzekerheid kan aanleiding geven tot het opstellen van een tenlastelegging waarin de verschillende delictsomschrijvingen zijn verwerkt. Aldus wordt de rechter de mogelijkheid geboden de vraag welk strafbaar feit aan de orde is mede aan de hand van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval en diens interpretatie daarvan, op rechtens juiste wijze te beantwoorden. Daarbij verdient opmerking dat de rechter bij een alternatieve tenlastelegging in zaken als de onderhavige, verplicht is een keuze te maken met betrekking tot de in de tenlastelegging omschreven alternatieven, aangezien deze van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van hetgeen hij bewezen acht (vgl. HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:227). Meer in het algemeen en dus los van het voorliggende geval kan een keuze tussen diefstal en verduistering ook civielrechtelijk van betekenis zijn, gelet op de bescherming die art. 3:86, derde lid, BW biedt aan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal heeft verloren.
De moeilijkheden die in geval van hoger beroep kunnen rijzen in een zaak waarin de varianten cumulatief of alternatief zijn tenlastegelegd en waarin het appel op de voet van art. 407, tweede lid, Sv is beperkt (vgl. HR 28 februari 2016, ECLI:NL:HR:2017:323, NJ 2017/200), kunnen worden voorkomen door de varianten als primair/subsidiaire verwijten in de tenlastelegging te omschrijven. Die vorm van ten laste leggen verdient overigens ook in het algemeen de voorkeur boven een alternatieve tenlastelegging.