Regelmatig komt het voor dat een verdachte na het tanken direct wegrijdt zonder te betalen voor de brandstof. Dit wordt vaak gekwalificeerd als diefstal.

Het tanken van brandstof als zodanig kan worden aangemerkt als het wegnemen van hiervan als bedoeld in art. 310 Sr. Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat in zelfbedieningswinkels het wegnemen van een goed al voltooid kan zijn voordat de dader met het goed de kassa heeft bereikt en de winkel heeft verlaten. Dat geldt in het bijzonder indien de voorwerpen aan het oog van de rechthebbende worden onttrokken, zoals het geval kan zijn bij een tandenborstel die voor de buitenwereld onzichtbaar in kleding is gestoken, en voor een goed dat in de verpakking van een ander – goedkoper – goed is gestopt.

Met het tanken van benzine heeft de verdachte ook een zodanige feitelijke heerschappij over de benzine heeft verschaft en deze zodanig aan de feitelijke heerschappij van de eigenaar van het tankstation heeft onttrokken, dat de wegneming als voltooid kan worden aangemerkt. Daarbij moet worden bedacht dat de benzine na het tanken wordt vermengd met benzine die zich reeds in de tank van de auto bevindt. Voor de rechthebbende is de benzine die aan de pomp is onttrokken in redelijkheid niet meer terug te halen. In wezen ontstaat een onomkeerbare situatie, waarvan degene die tankt zich bewust zal zijn. In die zin bestaat een verschil met de eerder besproken situatie waarin goederen uit een zelfbedieningswinkel in kleding of verpakkingsmateriaal worden verstopt. Daaraan doet niet af dat degene die met kwade bedoelingen tankt daarmee op dat moment nog geen van andere klanten van het tankstation afwijkend gedrag vertoont. Met het tanken is ook het wegnemen van de benzine voltooid en niet eerst met het van het tankstation wegrijden.

Het voorafgaande heeft gevolgen voor het bewijs van het moment waarop het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening als bedoeld in art. 310 Sr dient te bestaan. Het oogmerk dient immers reeds ten tijde van het wegnemen te bestaan. In geval kan worden bewezen dat de verdachte de benzine wegnam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, is een veroordeling wegens diefstal mogelijk.

De omstandigheid dat de verdachte heeft getankt met toestemming van de eigenaar van het tankstation behoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan een veroordeling wegens diefstal. De betaling van benzine kan in geval van zelfbediening op twee manieren plaatsvinden. In de eerste plaats kan sprake zijn van een betaling vooraf met een pinautomaat. Omdat de benzine dan eerst na de betaling wordt vrijgegeven, speelt het onderhavige probleem in deze situatie niet. In het andere geval wordt eerst getankt en vindt de toestemming tot het tanken plaats onder de voorwaarde dat direct daarna wordt afgerekend. Aan de toestemming tot het wegnemen van het goed is dan ook de voorwaarde verbonden dat direct daarna het verschuldigde bedrag wordt voldaan. Het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft in deze variant betrekking op het niet vervullen van de voorwaarde waaronder toestemming tot het tanken is verleend. In dit verband kan inspiratie worden geput uit het aloude Elektriciteitsarrest. Daarin overwoog de Hoge Raad dat het tot zich nemen van elektrische energie in strijd met de voorwaarden waaronder de gemeente daartoe het recht gaf wederrechtelijke toe-eigening oplevert. In vergelijkbare zin kan worden betoogd dat de toestemming tot het tot zich nemen van benzine slechts bestaat onder de voorwaarde dat voor de benzine daadwerkelijk en direct na het tanken wordt betaald (HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251, NJ 2015/259).

Als ervan uit wordt gegaan dat het wegnemen met het tanken is voltooid, maar tijdens het wegnemen geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bestond, is geen sprake van diefstal. Ontstaat na het tanken een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, terwijl deze toe-eigening ook daadwerkelijk volgt doordat de verdachte wegrijdt zonder te betalen, dan zou kunnen worden betoogd dat sprake is van verduistering. Dan zal kunnen worden aangenomen dat de verdachte door te tanken de benzine anders dan door een misdrijf onder zich heeft. In geval ook dan geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening kan worden vastgesteld, komt noch diefstal noch verduistering in beeld. In een dergelijk geval resteert een civielrechtelijke vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming.

Het voorafgaande brengt mee dat het bij het bewijs van diefstal in geval wordt getankt zonder te betalen bovenal neerkomt op de vraag of kan worden bewezen dat reeds ten tijde van het tanken bij de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening aanwezig was. Met andere woorden: of hij op dat moment reeds het oogmerk had als heer en meester over de benzine te beschikken zonder te voldoen aan de daarvoor naar algemeen maatschappelijk gebruik geldende voorwaarde, te weten directe betaling achteraf. Te wijzen valt op de tweede uitspraak van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde Bijenkorf-zaak. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het hof, “bewezen verklarend dat rekwirante bij het wegnemen van de bedoelde artikelen reeds het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had, terecht oordeelde dat alsdan voor koop, levering en verkrijging van eigendom geen plaats meer is” (HR 14 juni 1966, NJ 1967/440). De verdachte kan in een dergelijk geval niet tegenwerpen dat het desbetreffende goed tot zijn eigendom is gaan behoren, zodat van diefstal geen sprake kan zijn.