Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de uitleg van de term ‘toebehoren’, zoals bedoeld in art. 321 Sr, het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is. In HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3377 ging het om een een geldbedrag dat aan de verdachte was meegegeven om hiermee een betaling te doen voor een badkamer. In plaats van het doen van die betaling, had de verdachte het bedrag zelf uitgegeven. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof zonder miskenning van de uitdrukking “toebehorende aan” uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte zich het, in de bewezenverklaring vermelde geldbedrag van (in totaal) € 4.133,59 heeft toegeëigend terwijl dat geld aan [betrokkene 1] toebehoorde. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de verdachte dit geldbedrag slechts ontving teneinde daarmee de door hem te bestellen goederen te betalen en dat, nu hij die betaling van de goederen niet heeft verricht, sprake is gebleven van een onlosmakelijke samenhang tussen het in dit bedrag begrepen, niet gespecificeerde provisiedeel en de rest van dit bedrag.

In HR 16 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5043, NJ 1976/186, m.nt. Van Veen was aan de verdachte een bedrag van fl 3.000,- ter hand gesteld om een in zijn bezit zijnde auto te doen repareren en om die auto na de reparatie aan degene van wie hij de fl 3.000,- had gehad ter beschikking te stellen. De verdachte had, alvorens die auto te doen repareren, besloten deze na de reparatie niet ter beschikking van het slachtoffer te stellen en vervolgens aan dit besluit uitvoering gegeven. De veroordeling ter zake van verduistering bleef in cassatie in stand. De verdachte had als heer en meester beschikt over het geldbedrag in strijd met het recht krachtens hetwelk hij het onder zich had en aldus zich dat geldbedrag toegeëigend. In een andere zaak oordeelde de Hoge Raad dat giraal geld dat abusievelijk door een ander op iemands bankrekening is overgemaakt kan worden aangemerkt als ‘goed’ dat als ‘toebehorende’ aan die ander vatbaar is voor ‘toe-eigening’ in de zin van art. 321 Sr door de rekeninghouder (HR 11 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC1987, NJ 1982/583 m.nt. ’t Hart.)

Ook in meer recente rechtspraak komt naar voren dat de civielrechtelijke eigendom en het strafrechtelijke toebehoren niet altijd samenvallen. In HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1370, NJ 1999/740, m.nt. ’t Hart had de Belastingdienst bij vergissing in een beschikking tot teruggave ruim fl. 3 miljoen teveel toegekend en overgemaakt op de bankrekening van de verdachte. Volgens de Hoge Raad gaf het aldus begrepen oordeel van het hof dat het geldbedrag “in strafrechtelijke zin” nog aan de Belastingdienst toebehoorde geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk. In HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537, m.nt. Schalken ging het om een tussenhandelaar die gekochte en betaalde dollarobligaties niet overboekte naar de rekening van de opdrachtgever, maar deze in pand gaf aan zijn eigen bank ter aanzuivering van een dekkingstekort bij die bank. In het arrest van het hof lag als zijn oordeel besloten dat de dollarobligaties op het moment van inpandgeving door de verdachte aan de opdrachtgever toebehoorden in de zin van art. 321 Sr. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Voorts overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat in dit geval slechts tot verduistering gekomen had kunnen worden indien het hof had vastgesteld dat de opdrachtgever ten tijde van de inpandgeving door de verdachte de eigendom – in civielrechtelijke zin – van die obligaties had verworven onjuist is. In HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638 vervolgens ging het om een verdachte die een gedeelte van een geldbedrag dat zij had ontvangen ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen voor andere doeleinden had aangewend. De Hoge Raad oordeelde dat, gelet op de door het hof vastgestelde overeengekomen “doelbinding” en de omstandigheid dat het geld slechts aan de verdachte werd geschonken “voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding”, het oordeel dat de verdachte het geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeëigend in de zin van art. 321 Sr niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 ten slotte oordeelde de Hoge Raad dat van het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort – afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval – onder meer sprake kan zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt. Vgl. voor de situatie in het kader van een ‘lening’ HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187, m.nt. Keijzer.

Ook in de literatuur wordt aangenomen dat voor de uitleg van ‘toebehoren’ in art. 321 Sr het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is. H.A. Demeersseman benadrukt in dit verband de autonomie van het materiële strafrecht. Het is volgens deze auteur ‘bij verduistering wél mogelijk (…) dat het civielrechtelijke eigenaarschap en het strafrechtelijke toebehoorderschap zich niet in één hand bevinden.8Sackers spreekt van een ruimer (functioneel) toebehorensvereiste in het kader van art. 321 Sr dan in het kader van art. 310 Sr. De disharmonie tussen het civielrechtelijke eigendomsbegrip en strafrechtelijk toebehoren komt, aldus Sackers, duidelijk tot uiting bij vervangbare (niet individueel bepaalde) goederen, zoals geld. Ook Machielse merkt op dat het ‘aan een ander toebehoren’, althans als het om geld gaat, niet moet worden opgevat als ‘eigendom zijn van een ander’, al mag het begrip ‘aan een ander toebehoren’ volgens hem niet geheel los van het civiele recht worden uitgelegd. Van Dorst nam in zijn conclusie voor HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1370, NJ 1999/740 het standpunt in ‘dat aan in het Wetboek van Strafrecht voorkomende begrippen die tevens behoren tot het begrippenapparaat van een ander rechtsgebied, niet steeds de betekenis moet worden toegekend die zij in dat andere rechtsgebied hebben. Aan dergelijk begrippen kan en moet juist veelal een autonome betekenis worden gegeven welke tegemoet komt aan de strekking van de desbetreffende strafrechtelijke regeling.”

In het licht van het voorafgaande vraagt het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14, m.nt. Borgers, de aandacht. Daarin stond centraal de koop van goederen die via Marktplaats.nl waren aangeboden. De goederen waren reeds betaald, maar werden niet geleverd. De Hoge Raad oordeelde, in afwijking van de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden te vinden is om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.

De vraag rijst hoe het laatstgenoemde arrest zich verhoudt tot de hiervoor, besproken lijn in de jurisprudentie. Ik wijs op twee aspecten. In de eerste plaats is de kernoverweging van de Hoge Raad in dit arrest in sterkere mate dan in eerdere uitspraken geënt op het burgerlijk recht. Daarin wordt niet gerefereerd aan het strafrechtelijke toebehorensbegrip, maar wordt slechts gerept van de civielrechtelijk gekleurde begrippen koopsom, tegenprestatie en vermogen. Wordt daarmee de ‘autonomie van het materiële strafrecht’ gerelativeerd? Of was die positie van het materiële strafrecht in dit opzicht wellicht niet zo autonoom als wel uit eerdere arresten is afgeleid? Ik volsta in dit verband met het volgende. De vraag naar het toebehoren ziet, eenvoudig gezegd, in de kern op het verschil tussen ‘het mijn en het dijn’. Het ligt naar mijn mening in de rede dat bij de invulling van het toebehorensbegrip de civielrechtelijke verhoudingen een zeer belangrijke rol spelen. Dat uitgangspunt laat onverlet dat de invulling van een begrip als ‘toebehoren’ in een strafrechtelijke context en in het licht van de strekking van de bepaling accentverschillen kan vertonen met de civielrechtelijke benadering van een verwant begrip. Van ‘autonomie’ lijkt in een dergelijke benadering echter niet te kunnen worden gesproken.

Dat brengt mij bij het tweede aspect. De Hoge Raad spreekt van ‘de enkele omstandigheid’, die nog geen reden oplevert om af te wijken van regels van burgerlijk recht, in het bijzonder het vermogensrecht. Daarin klinkt naar mijn mening door hetgeen hiervoor is benadrukt, te weten dat het begrip toebehoren niet geheel autonoom, los van regels van burgerlijk recht, wordt uitgelegd, maar dat in dit verband accentverschillen tussen beide rechtsgebieden kunnen bestaan daar waar zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de strekking van de strafrechtelijke regeling tot afwijking noopt. In dit licht bezien zou de enkele niet-naleving van verplichtingen uit een koopovereenkomst geen bijzondere omstandigheid opleveren en de situaties in de eerder genoemde arresten wel.

Daarmee rijst de vraag waarin de omstandigheden in de Marktplaats-zaak zich onderscheiden van de eerdergenoemde jurisprudentie. Borgers benadrukt in dit verband dat het in de Marktplaats-zaak gaat om een koopovereenkomst waaruit voor de verkoper een leveringsplicht voortvloeit, terwijl de verkoper niet wordt verplicht de koopsom op een bepaalde wijze te besteden. Dat is in eerdere zaken anders geweest, zoals in de hiervoor genoemde zaken waarin bedragen ten behoeve van plastische chirurgie en de reparatie van een auto aan de orde waren.12 In de Marktplaats-zaak is sprake van een (wederkerige) overeenkomst, waarbij de verkoper het geld heeft ontvangen en het gekochte goed niet heeft geleverd en aldus wanprestatie heeft gepleegd. Die enkele omstandigheid levert nog geen verduistering op. In de andere zaken is de context anders. Zo was de verdachte in de zaak waarin dollarobligaties werden geleverd een tussenpersoon, terwijl in het geval van het ten onrechte door de Belastingdienst gestorte bedrag sprake was van een onmiskenbare vergissing.

De grens die in het Marktplaats-arrest is getrokken spreekt mij aan. In het andere geval zou het (toerekenbaar) tekortkomen in de nakoming van een overeenkomst (te) eenvoudig kunnen worden gekwalificeerd als het misdrijf verduistering, zie ook Borgers in zijn noot onder HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14.
Voor uitwassen biedt de strafbaarstelling van oplichting uitkomst (Zie ook Keijzer in zijn noot onder HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187)

In HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3377 rijst de vraag met welke van de genoemde gevallen deze de meeste verwantschap vertoont, de Marktplaats-zaak of met andere zaken waarin het begrip toebehoren een eigen, strafrechtelijk accent heeft gekregen. Op het eerste gezicht is, evenals in de Marktplaats-zaak, sprake van een geldbedrag dat is verstrekt ten behoeve van de aankoop van goederen. Bewezen is verklaard dat de verdachte opzettelijk enige goederen (geldbedragen) toebehorende aan [betrokkene 1], “welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van aan hem, verdachte, verstrekte gelden (ten behoeve van de aankoop van goederen), onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” Uit het arrest en de aanvulling bewijsmiddelen wordt evenwel duidelijk dat de verdachte de geldbedragen niet namens de sanitairgroothandel als koopsom in ontvangst heeft genomen, maar dat [betrokkene 1] de geldbedragen aan de verdachte in zijn hoedanigheid van kennelijke tussenpersoon heeft verstrekt teneinde namens [betrokkene 1] sanitair bij de groothandel te kopen.15 De verdachte had deze accessoires niet zelf in zijn bezit, maar zou die vervolgens namens [betrokkene 1] bij de groothandel bestellen. Daarin verschilt de zaak van de Marktplaats-zaak en vertoont deze verwantschap met HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537, m.nt. Schalken (dollarobligaties). Gelet op de onder bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van [betrokkene 1], inhoudende “We hebben een aanbetaling gedaan. Dat bedrag moest [verdachte] aan [A] betalen zodat de door ons bij [verdachte] bestelde goederen bij [A] besteld konden worden” is er tevens sprake van de verstrekking van geld voor een specifiek aangegeven doel. Weliswaar was de verdachte niet verplicht precies hetzelfde geld als dat aan hem betaald was aan de groothandel te betalen, het geldbedrag was wel aan hem betaald met als doel dat hij een bedrag van dezelfde grootte zou voldoen, zodat de door hem bestelde goederen ook geleverd zouden kunnen worden. In zoverre vertoont de onderhavige zaak ook overeenkomsten met HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638 (plastische chirurgie), al was er geen sprake van een schenking, alsmede met HR 16 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5043, NJ 1976/186, m.nt. Van Veen (geld voor reparatie auto) en HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 (geld voor beleggingen).
Gelet op het feit dat de verdachte optrad als tussenpersoon en aan hem het geldbedrag ter beschikking is gesteld uitsluitend met als doel de bij de groothandel bestelde goederen te betalen, heeft het hof kunnen oordelen dat het geldbedrag in strafrechtelijke zin aan [betrokkene 1] is blijven toebehoren. Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 volgt dat het bedrag tevens een – niet gespecificeerd – bedrag aan provisie omvatte. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een onlosmakelijke samenhang met het overige geldbedrag en dat derhalve het totale bedrag in de bewezenverklaring kan worden betrokken. Het hof heeft het bewezen verklaarde aldus uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.